La publicitada decisión disciplinaria pronunciada contra el alcalde de Bogotá Gustavo Petro proferida por la Procuraduría General de la Nación con sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años ha generado posiciones que cuestionan la proporcionalidad de la medida. Esto pone de relieve la importancia de suscitar reflexiones desde la academia sobre el principio de proporcionalidad y su aplicación en el derecho administrativo en general.

Se discute acerca del fundamento normativo del principio de proporcionalidad. Si se abstrae el principio de proporcionalidad de cada derecho fundamental, considerado individualmente, permanece lo suficientemente elocuente y revelador para ser considerado como un principio independiente. Hay algunos argumentos a favor de considerar el principio de proporcionalidad como un principio general de derecho fundamental.[1] El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) positiviza el principio de proporcionalidad en el Artículo 44 al establecer que: “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Esta disposición normativa reproduce en su contenido el texto del derogado Art. 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA) vigente desde 1984.

Con finalidades meramente descriptivas y de forma sumamente sintética entenderemos, en este escrito, al principio de proporcionalidad como un mandato trial, según el cual determinadas actuaciones estatales deben ser idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto con respecto a sus finalidades. El mandato de idoneidad se formula mediante la siguiente regla: En el caso de que derechos fundamentales y/o bienes colectivos colisionen y el medio elegido NO pueda llegar a fomentar el fin buscado por la medida, entonces la medida no es idónea y por ello, es desproporcionada.[2] En el caso de que se llegue a la conclusión que la medida sea idónea puede ser analizada la necesariedad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida.[3] A su vez, el mandato de necesariedad se enuncia mediante la siguiente regla: En el caso de que haya otros medios alternativos que, en comparación con el medio elegido, fomenten de igual manera el fin buscado y afecten de forma  menos gravosa los derechos fundamentales y/o los bienes colectivos en colisión, entonces la medida implementada es desproporcionada.[4] En caso contrario, es decir si la medida implementada es necesaria puede ser examinada conforme al mandato de proporcionalidad en sentido estricto.[5] El mandato de proporcionalidad en sentido estricto también tiene carácter de regla, pero a diferencia de los otros dos mandatos ya mencionados de idoneidad y de necesariedad, éste es mucho más débil[6], ante todo porque es no fácil construir un parámetro de comparación general.[7] El mandato de proporcionalidad en sentido estricto parte un procedimiento de ponderación entre los motivos que hablan contra la implementación de la medida con los motivos que hablan a favor de ella.[8] De esta manera, este mandato se puede expresar mediante la siguiente regla: Cuando el medio es idóneo y necesario y la intervención en el derecho fundamental está en una relación desproporcionada con el fin, la medida NO es proporcionada.[9] En caso contrario, es proporcionada. La intervención en el derecho fundamental es claramente desproporcionada cuando la intensidad de la intervención de la medida es alta y no hay ningún argumento que la justifique.[10] La intervención es claramente proporcionada cuando su intensidad es débil y esta se puede justificar mediante argumentos importantes.[11] Los casos difíciles están representados por aquellos supuestos de hecho en los cuales las medidas no son evidentemente desproporcionadas ni claramente proporcionadas.

Las funciones del principio de proporcionalidad han sido reconocidas por el Consejo de Estado, por ejemplo, en sentencias de noviembre 29 de 2006 y de 12 de noviembre de 2008. En esta última providencia, el Consejo de Estado se pronunció sobre la competencia del juez, previo juicio de proporcionalidad, para fijar la reducción de la cláusula penal impuesta por el incumplimiento del contratista. Allí el Consejo de Estado consideró que el principio de proporcionalidad servía de “(…) criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto (…)” y como parámetro de control de las decisiones administrativas. En este blog se tratará el primero de los aspectos: El principio de proporcionalidad como determinante de la actuación administrativa. Dejando el estudio del segundo tema para una publicación posterior.

Si se acepta que el procedimiento administrativo es un proceso de concretización de las finalidades estatales en la realidad social y si se tiene que toda actividad estatal es realizada por seres humanos que se basa, en últimas, en toma de decisiones, se puede colegir que las formas de fundamentación de toda actividad administrativa suponen siempre una decisión.[12] El procedimiento administrativo es un proceso de concretización de finalidades estatales a través de la producción de decisiones.[13] Por lo cual, la decisión, entendida como proceso y como resultado de procesos de toma de decisiones, es la estructura fundamental del sistema administrativo.[14] La decisión administrativa consiste en un proceso interminable (en parte racional) de elección permanente de alternativas, en el cual las alternativas de decisión se reducen tomando como parámetros de comparación, entre otros, el alcance óptimo de la finalidad y el principio de proporcionalidad.[15] Así por ejemplo, en la decisión de aplicar una sanción urbanística, establecida en el Art. 104 de la ley 388 de 1997, la autoridad administrativa competente en materia de derecho urbano tiene diferentes alternativas de decisión que van desde la aplicación de multas sucesivas hasta la orden de demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia. La reducción de dichas alternativas tiene lugar tomando como parámetro de decisión el principio de proporcionalidad. Esto significa que la autoridad administrativa reconoce que la orden de demolición de las obras sin la correspondiente licencia de construcción, sanción urbanística en el sentido del Art. 103 de la ley 388 de 1997, puede constituir una intervención en un derecho protegido por la Constitución, por ejemplo, una vulneración al derecho de propiedad garantizado en el Art. 58 de la Constitución. Al confrontar el fin de la medida (la preservación de la legalidad en materia de derecho urbano) con el medio elegido (demolición de las obras desarrolladas sin licencia), conforme al mandato de necesariedad, la autoridad puede llegar a la conclusión que el medio elegido aunque idóneo, porque fomenta el logro del fin buscado, es desproporcionado, porque hay otros medios alternativos, como las multas sucesivas que, en comparación con el medio elegido de la demolición de las obras, fomentan de igual manera el fin buscado y afectan de forma menos gravosa los derechos en colisión. El mandato de necesariedad del principio de proporcionalidad, consistente en la elección de la medida menos gravosa para los derechos en colisión funge como un parámetro que reduce las alternativas que tiene la autoridad competente en materia de derecho urbano para aplicar sanciones urbanísticas y en general, como determinante de las actuaciones administrativas.

Una vez se han sentado estas premisas en torno al fundamento, la estructura y la función del principio de proporcionalidad como determinante de la actuación administrativa quiero retomar el caso de la sanción disciplinaria impuesta al alcalde Petro de inhabilidad de 15 años para desempeñar puestos públicos y plantear la siguiente pregunta: Si se tiene que el principio de proporcionalidad es un determinante del derecho administrativo que se aplica en materia de derecho administrativo sancionatorio, como lo establece el Art. 18 del Código Disciplinario único, ¿consideran Ustedes que la Procuraduría redujo sus posibles alternativas de decisión, al graduar la sanción disciplinaria conforme a la falta cometida, teniendo como parámetro de decisión el principio de proporcionalidad? ¿Fue determinada la Procuraduría en su decisión por el principio de proporcionalidad? Queda abierto el debate para el cual este escrito ofrece algunos elementos de juicio. En el caso de que el Alcalde Petro interponga acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, será esta jurisdicción quien deberá incluir el principio de proporcionalidad como parámetro de control de legalidad de la decisión disciplinaria de la procuraduría.

MONICA LILIANA IBAGÓN IBAGÓN 

Docente – Investigador del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia


[1] Walter Krebs, Zur verfassungsrechtlichen Verortung und Anwendung des Übermassverbotes. En: jura 2001, p. 233.

[2] Cfr. Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismässikeit. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, p. 26.

[3] Ibídem.

[4] Ibídem, p. 74.

[5] Ibídem.

[6] Las reglas mediante la cual se expresan los mandatos de  idoneidad y de necesariedad son precisadas y complementadas por Clérico, op. Cit., pp. 26 ss.

[7] Ibídem, pp. 140 s.

[8] Ibídem.

[9] Ibídem, p. 141.

[10] Ibídem.

[11] Ibídem.

[12] Walter Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen. C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1984, p. 27 s.

[13] Ibídem, p. 29.

[14] Luhmann, Theorie der Verwaltungswissenschaft, Bestandsaufnahme und Entwurf, 1966, p.  67

[15] Walter Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, op. Cit. p. 32 ss.