La arbitrabilidad de los actos administrativos contractuales: discusión de antaño y fuente de inestabilidad crónica

Por Santiago Rivera Navarro — Egresado en proceso de grado y Santiago Sierra Olivieri — Monitor del Departamento de Derecho Administrativo

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Durante más de dos décadas, Colombia ha debatido una pregunta que parece técnica pero que en el fondo es profundamente política: ¿pueden los árbitros pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos que la Administración expide en ejercicio de sus facultades exorbitantes dentro de un contrato estatal? La respuesta ha ido y venido entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y el capítulo más reciente —la sentencia de unificación de 2024 y su posterior revisión por tutela— demuestra que el problema sigue sin resolverse de fondo.

El origen del debate: la Constitución de 1991 y la Ley 80 de 1993

El artículo 116 de la Constitución habilitó a los particulares para administrar justicia transitoriamente como árbitros, lo que impulsó un crecimiento acelerado del arbitraje en Colombia. Pronto surgió la duda de si ese mecanismo también podía usarse cuando una de las partes era el Estado.

Dos posturas se enfrentaron: quienes temían que particulares decidieran sobre asuntos de interés público, y quienes defendían la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, incluida la Administración. El Congreso zanjó la discusión con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que autorizó expresamente a las entidades estatales a pactar cláusulas compromisorias.

La tesis de la separabilidad (Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000)

La habilitación legal fue demandada por inconstitucional, bajo el argumento de que los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades exorbitantes se presumen legales y que su legalidad no puede quedar en manos de particulares.

La Corte Constitucional resolvió el dilema con una fórmula que marcaría los siguientes 25 años del debate: separar el juicio de validez del acto administrativo de sus efectos económicos. Bajo esta tesis, los árbitros sí podían pronunciarse sobre las consecuencias patrimoniales de un acto administrativo contractual, pero no sobre su legalidad.

La consolidación legal y jurisprudencial de la tesis

Esta idea fue acogida por:

• La Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), que reconoció la competencia arbitral sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos.
• El Consejo de Estado, que reiteró que el juez natural para juzgar la legalidad del acto es la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que las causas y efectos económicos podían resolverse por vía arbitral.

Sin embargo, en la práctica, distinguir entre «efecto económico» y «juicio de validez» resultó cada vez más difícil, especialmente en actos cuyo único propósito era ajustar una fórmula de remuneración.

El giro de 2024: la sentencia de unificación del Consejo de Estado

En marzo de 2024, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia (radicado 11001-03-26-000-2022-00173-00) y endureció considerablemente el criterio anterior.

La nueva regla jurisprudencial

El Consejo de Estado concluyó que las medidas de reconocimiento y pago de compensaciones, así como los mecanismos para restablecer el equilibrio económico del contrato, son inescindibles del ejercicio de las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, cualquier litigio sobre estas medidas implica necesariamente un juicio de legalidad, y los árbitros carecen de jurisdicción para resolverlo.

En la práctica, esto redujo de forma muy significativa el campo de acción del arbitraje en contratación estatal, precisamente en el tipo de controversias más frecuentes.

La disidencia del magistrado Montaña Plata

El salvamento de voto del magistrado Alberto Montaña Plata cuestionó duramente la decisión mayoritaria, argumentando que:

• La regla adoptada es excesivamente restrictiva.
• El artículo 116 constitucional no impone límites materiales a la competencia arbitral.
• Distinguir entre legalidad y efectos económicos es, en la práctica, una ficción jurídica, pues todo efecto económico tiene su causa en la validez del acto que lo origina.

El nuevo capítulo: la Corte Constitucional y la sentencia SU-142/26

La decisión del Consejo de Estado fue objeto de una acción de tutela. Según el comunicado de prensa disponible sobre la sentencia SU-142/26, la Corte Constitucional consideró que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de forma restrictiva la Ley 1563 de 2012, vaciando de contenido la competencia arbitral. El texto completo de la sentencia aún no se ha publicado, pero todo indica que la Corte busca reafirmar la arbitrabilidad de los efectos económicos, incluso cuando estos impliquen el restablecimiento de la ecuación contractual.

¿Por qué esta discusión importa para el sector público y privado?

Más allá del debate técnico, esta discusión tiene consecuencias prácticas directas:

• Genera incertidumbre para las partes al momento de formular pretensiones arbitrales.
• Afecta la celeridad que históricamente ha justificado el uso del arbitraje en contratación estatal.
• Pone en tensión dos principios constitucionales: la autonomía de la voluntad y la protección del interés general.

La verdadera pregunta de fondo no es solo jurídica, sino de política pública: ¿qué mecanismo protege mejor el interés general y permite mayor eficiencia en la ejecución de los contratos estatales?

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