RETOS DE LA REGULACIÓN EN EL SISTEMA DE COMPRAS PUBLICAS:  ALGUNOS PROBLEMAS FRENTE A LOS PLIEGOS TIPO.

GERMAN LOZANO VILLEGAS. Profesor ordinario, Universidad Externado de Colombia. Correo-e: glozano@uexternado.edu.co

 

Sistema de compras públicas.

Contemporáneamente la adquisición de los bienes y servicios que desarrolla el Estado para el logro de sus finales estales (libertades individuales, beneficios sociales y colectivos) muestra en su evolución -desde la óptica de la contratación pública- hacia importantes derroteros que se plantean adicionan una lectura de transparencia, informática, sostenibilidad, eficacia, eficiencia y economía.

Las compras públicas son un instrumento administrativo que incide en las economías nacionales e internacionales debido a los importantes porcentajes del PIB (15 a 20%: 2013, 20 al 35%: 2017) que se gastan o ejecutan desde lo público: ello lleva al estado a ser un gran consumidor, pero un también un agente de la actividad económica que a su vez debe regular.

Esta situación evidenciada desde hace mucho tiempo (relación crecimiento economía y gasto publico) llamó particularmente el interés por instancias internacionales que centraron su preocupación de propiciar unos esquemas de compras públicas donde las fronteras internacionales se desvanezcan de tal manera que permitan una apertura a la participación y a la competencia extrajera, y adicionalmente, apoyar, e intervenir en contextos de estados en vía de desarrollo o economías de transición, ésta visión internacional que se expresa desde dos vías:

En (i) acuerdos bilaterales como tratados de inversión y su sistema de justicia vgr. Arbitraje de inversión e (ii) instituciones e instrumentos multilaterales como las aportaciones de:

1. La Organización Mundial del Comercio -OMC- (acuerdo general, grupo de transparencia en compras públicas, acuerdo de compras públicas),
2. Las Naciones Unidas con: la (CNUDMI-UNCITRAL) comisión de naciones unidas para el derecho mercantil internacional con -ley modelo sobre contratación pública-, el programa para el medio ambiente, el proceso de Marrakech para producción de consumo responsable y la fuerza especial de trabajo de Marrakech para compras públicas sostenibles, y los principios de compras públicas sostenibles.
3. La Organización para la cooperación y desarrollo económico -OCDE- y su recomendación sobre contratación pública (Colombia entro en 2018).
4. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a la inversión (CIADI) como juez internacional de la inversión en contratación pública.
5. El Banco Interamericano de Desarrollo -BID- y el Banco Mundial con sus reglamentos y recomendaciones.
6. Las directivas 2014/24 de la Unión Europea
7. Las compras públicas en el mercado común del sur (MERCOSUR), entre otras.

La gran mayoría de Instrumentos y documentos pese a no tener carácter vinculante (salvo OCCDE) tienen efectos de sotf law -derecho blando- en nuestro sistema normativo que no por ello quiere decir que sea irrelevante y son parámetros para tenerse en cuenta por el desarrollo de mejores prácticas y modelos para las posibles reformas.

En contraste encontramos a la legislación colombiana caracterizada por diversas normas constitucionales, legales, reglamentarias, actos administrativos, decisiones judiciales, derecho privado y autonomía, directivas, circulares que vienen siendo el régimen jurídico de la contratación estatal y, adicionalmente,  la actividad de vigilancia y control, los gremios, colectivos, comunidades, consumidores, oferentes, veedores, o destinatarios quienes conforman los diferentes grupos de interés en las compras públicas y reafirman que estamos frente a  una realidad sistémica en esta materia.

En síntesis, el sistema de compras pública plantea un sin número de  desafíos, aristas y decisiones que se deben acometer para  su funcionamiento adecuado teniendo en cuenta la especificidad del estado y sus principios constitucionales, la transparencia, la garantía de la libertades económicas y de empresa, la eficacia de la compra, la lucha contra la corrupción, la publicidad, el interés general, entre otros, lo que para algunos sería “el mercado de las compras públicas” y con respectivos defectos o fallas.

¿Qué comprende dicho sistema?  Tres elementos que hemos denominado como la: “Triada de las compras públicas” y está compuesta por:  1. Finalidades de la compra (eficacia), 2. Dinámica de mercado y 3. Transparencia e imparcialidad de la actividad administrativa. En pocas palabras, el enfoque plantea retos sobre como las compras pueden suponer una decisión de redistribución de recursos, el ejercicio de una función administrativa transparente, eficaz y no corrupta, y por último, como la compra llega a su destinatario final y satisface el interés público o social propuesto por la compra (ej. El parque, la via, la vacuna etc.).

¿Qué es regular en compras públicas?

Para algunos, por el alcance económico de la actividad de compras públicas se trata de asimilar su regulación a la económica, y en ese sentido aplicar las dinámicas de dicha disciplina derecho económico.  Debe recordarse que antes la regulación había sido vista principalmente desde la óptica del derecho administrativo, dinámicas que se  han transformado y han producido una revisión y aporte de planteamientos de nuevos conceptos interdisciplinarios que se puedan conjugar hoy en lo que algunos teóricamente ha denominado “derecho administrativo global” o “compra pública global” en la medida que se recogen diferentes disciplinas jurídicas, económicas, financieras, ambientales, técnicas internas y externas que tienen que ver con la cuestión del abastecimiento estatal y al final en el sistema de compras públicas.

Sin embargo, sin demeritar que se trate de un “mercado” lleno de aristas, fallas, asimetrías y particularidades, desde mi perspectiva, la regulación se entronca directamente con un complejo sistema de competencias normativas que han de  disciplinar una multiplicidad de variables integrantes del sistema de compras públicas: desde un tratado de inversión y un arbitraje ante la CIADI, pasando por la Constitución, bloque de constitucionalidad,  la ley y sus tipología, los diversos tipos de reglamentos ( ej. Decreto 77 reglamento independiente) (Decreto 1082 reglamentario ), los actos administrativos (circulares, directivas, pliegos, resoluciones, ordenes, etc.) entre otros y la multiplicidad de documentos no vinculantes (soft law ) que también forman el sistema normativo de compras públicas.

A lo anterior, debe integrarse la idea que contemporáneamente se han creado organismos rectores en compras públicas que pueden ser de políticas o de regulación en materia de compras públicas, incluso algunos con poderes de supervisión de la compras públicas y hasta con competencias para resolución de conflictos contractuales (Tribunales de naturaleza administrativa) que nos lleva a plantear reflexiones constructivas  sobre cómo perfilar la actividad de la Agencia Nacional para la Contratación Pública Colombia Compra Eficiente  en adelante CCE y el alcance de su influencia sobre las compras públicas, bien como órgano de políticas, de regulación, de compras en sí, de resolución de controversias etc.

Valga recordar que los entes de regulación teórica e históricamente se han definido como órganos autónomos a razón de la independencia de sus integrantes frente al gobierno en su elección, por ser órganos colegiados a periodo fijo y cuya nominación atiende a razones técnicas antes que políticas, y que, cumplen un importante papel normativo mediante la emisión de “reglamentos” que desarrollan o puntualizar la ley para regular determinar sectores (económicos, servicios etc.).

En nuestro panorama nacional este tipo de autoridades han sido escasas, valga traer a colación, el Banco de la República, que goza actualmente de un amplio nivel de autonomía constitucional y política; la Comisión Nacional de Televisión quien pese haber gozado de una autonomía normativa y reglamentaria reconocida por el propio Consejo de Estado (14 agosto de 2008 MP Fajardo) ha transido paulatinamente a convertirse en una actividad típicamente ministerial; también se encuentran las comisiones de regulación que siendo parte del sector descentralizado por servicios de la administración nacional tienen tareas de regulación para la prestación de servicios públicos siempre con observancia de la ley y el reglamento; y de manera más reciente, otras Agencias como la minera y de hidrocarburos con algunas atribuciones regulatorias en su sector, siempre bajo el esquema de descentralización por servicios y limitaciones reglamentarias a la potestad reglamentaria presidencial.

Bajo este contexto se crea en 2011 la Agencia Nacional de Contratación Pública – CCE y surgen de inmediato preguntas sobre sí desde su diseño y funciones surge un ente regulador del sistema de compras públicas y cuáles son sus credenciales normativas o, si se inscribe en un órgano que fija políticas, y/o que administra el sistema de información pública, y/o organiza y dispone los acuerdo marco de precios, entre otros.

Colombia Compra Eficiente y la regulación.

En esta parte se analizará la capacidad o no regulatoria de CCE, su evolución normativa y jurisprudencial para posteriormente formular algunas referencias a frente a los pliegos tipo.

Una primera aproximación lleva a precisar las naturaleza administrativa y funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente creada por el decreto-ley 4170 de 2011.

En primer lugar, en cuanto a su denominación orgánica se trata de una unidad administrativa especial adscrita al departamento nacional de planeación como una entidad del sector descentralizado por servicios. Valga decir, que por disposición de la estructura del estado colombiano es una entidad que forma parte de la rama ejecutiva en donde su director es unipersonal y cuya nominación es de libre y directa por el Presidente de la República; en consecuencia no se diseñó en estricto sentido como un órgano autónomo para regular el mercado de compras sino como formulador de política en la materia para el Gobierno, e incluso, inicialmente tuvo una vocación acción solo para el orden nacional que se ha modulado progresivamente.

Desde esta premisa orgánica Colombia Compra Eficiente CCE se presenta como una versión similar de lo que son las llamadas “comisiones de regulación de la ley 142 de 1994” como entidades descentralizadas del orden nacional, sujetas a un control de tutela y fundamentalmente dependientes a la legalidad y la potestad reglamentaria del jefe del ejecutivo: bajo esta premisa nos encontramos frente a una versión nacional de lo que conocernos como un ente de regulación -actividad regulatoria subreglamentaria-.

En segundo, en cuanto a sus objetivos, valga decir que en los términos de la norma de su creación (decreto ley 4170 de 2011) artículo 2, establece que es un “ente rector, que tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado”. Es decir, su función es política en la medida que propone acciones en compras y contratación para ser tomadas por otros actores en el marco de unos principios propios de los sistemas de compras públicas. (negrillas nuestras).

En ese orden de ideas, y sin mayores esfuerzos no parece desprenderse un énfasis regulador del sistema de compras públicas, salvo la natural emisión de actos administrativos de carácter general como todas las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional. Lo cual prima facie parecería desvanecer su carácter de órgano regulador en los términos analizados.

Pese a ello vale la pena remembrar algunas de sus funciones principales y hacer unas acotaciones sobre ello. En el artículo 3 trae las funciones principales y donde nos llama la atención las siguientes:

“1. Proponer al gobierno las políticas públicas, planes programas y normas en materia de compras buscando la efectividad entre la oferta y la demanda…”

“2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado…”

(…)

“7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precio y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto”. (negrillas fuera de texto).

 

De las funciones de la CCE resulta necesario el análisis que ha hecho de las mismas el Consejo de Estado quien desde una lectura de competencias normativas ha delineado las posibilidades normativas de la entidad, ha fijado deficiencias y sus retos.

Como se anticipó, en cuanto a los documentos tipo hoy llamados “pliegos tipo” se puede sintetizar el siguiente desarrollo: En primer lugar, el decreto 1082 de 2015 (norma compilatoria del sector de planeación) contemplo en su artículo 2.2.1.2.5.2 (artículo 159 del decreto 1510 de 2013) lo siguiente:

“Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar (…)

1. Manuales para el uso de los Acuerdo Marco de Precios.

 

2. Manuales y guías para: a) la identificación y cobertura del riesgo; b) la determinación de la capacidad residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; c) la elaboración y actualización del Plan de Adquisiciones; y d) el uso del clasificador de bienes y servicios.

 

3. Pliegos de condiciones tipo para la contratación.

 

4. Minutas tipo de contratos” (negrillas fue declarado nulo).

Este artículo fue analizado debido a una pretensión de nulidad ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 00135 con ponencia de MP Andrea Marin en decisión de 11 de abril de 2019, en donde se declaró la nulidad parcial ya que existió en general un traspaso indebido de la potestad reglamentaria a cargo del presidente de la República a CCE, dicho en otras palabras, son asuntos que deben ser reglamentados directamente por el Presidente de la República.

Adicionalmente, el citado fallo consideró que se vulneró el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 y el Decreto Ley 4170 de 2011 ya que el artículo demandado extendió a CCE la facultad para estandarizar los pliegos de condiciones por tratarse de una labor que corresponde al Gobierno Nacional para bienes de características técnicas uniformes. Por último, destacó que los documentos tipo no son vinculantes para las entidades estatales.

Específicamente, el Consejo de Estado frente al artículo 159 del decreto 1082 de 2015 (arriba citado) y en reiteración de jurisprudencia -sentencia del Consejo de Estado, No. 56166 MP Santofimio, 17 de agosto de 2017-, determinó lo siguiente:

• CCE tiene un poder de regulación secundum legem subordinado a la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica en materia de la expedición de Manuales para el uso de los acuerdos marco de precio -AMP- premisa que surge del análisis  de  la ley 1150 de 2007 artículo 2  el cual estableció que corresponde al gobierno señalar quien tendrá a su cargo el AMP y el decreto-ley 4170 de 2011 que asignó dicha función de diseñar, organizar  y celebrar AMP  a CCE  y específicamente el artículo 48 del decreto 1510 establecía que el AMP sería “en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga”, lo que permito al fallo de Santofimio precisar la categoría normativa  arriba mencionada. Bajo esa idea la primera parte del 159 demanda relacionada con la estandarización para los Manuales para el uso de los AMP fue declarada ajustada a derecho.

 

• Distinta suerte corrió el numeral de manuales y guías para la identificación y cobertura del riesgo, donde el Consejo evidenció un traslado indebido de la reglamentación en esta materia a CCE.

 

• De otra parte, frente los manuales de determinación de la capacidad residual encontraron el fallo que el Presidente ejerció la potestad reglamentaria mediante las condiciones necesarias y decidió no declarar prospera la pretensión anulatoria.

 

• Frente a los Manuales y guías de plan anual de adquisiciones encontró una justificación igual a la anterior.

 

• En cuanto a las minutas tipo de contrato se sostuvo que CCE no tiene competencia necesaria para diseñar documentos estandarizados ante orfandad normativa que lo sustente lo que reñiría con el principio de autonomía de la voluntad y por ende se consideró nulo.

 

• Por último, frente al diseño de pliegos de condiciones se estableció que existen una competencia al gobierno nacional específicamente para pliegos relacionados adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización (ley 1150 de 2007 art. 2 parágrafo 3), esto es, una competencia concreta y el hecho de ampliarla a todos los pliegos de contratos genera un vicio que produce la declaración la nulidad respectiva.

Por lo anterior, y en la búsqueda de avanzar con mayor seguridad jurídica frente a los documentos o pliego tipo el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 adicionó un parágrafo al artículo 2 de la ley 1150 de 2007 atribuyendo la facultad al Gobierno de expedir documentos tipo, así:

 

“Parágrafo 7º.  El gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría de ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, Así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno Nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”

 

En desarrollo de esta legislación el Gobierno Nacional expidió el decreto 342 de 2019 mediante el cual adicionó la sección 6 de la subsección 1 de capítulo 2 del título 1 de la parte 2 del libro del decreto 1082 de 2015, con el objeto (art. 2.2.1.2.6.1.1): “adoptar los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra infraestructura y transporte”  y específicamente, confirió competencia a CCE para desarrollar e implementar los documentos tipo, así CCE en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, “desarrollará e implementará los documentos tipo. Para ello tendrá en cuenta los siguientes parámetros…” artículo 2.2.1.2.6.1.3. (definición, establecer requisitos).

En mi opinión, la situación descrita con este decreto 342 de 2019 podría correr la misma suerte que artículo 159 del decreto 1510 de 2013 -atrás explicado- ya que se plantea un problema jurídico idéntico mencionado en decisión del Consejo de Estado -citada atrás- en el sentido que el Gobierno no puede trasladar o en los términos precisos hacer “un traslado indebido” la potestad reglamentaria a CCE. Dicho en otras palabras, la intención univoca del legislador es dejar campo de acción al gobierno nacional para que reglamente las materias: vocablo que desde una lectura orgánica de la estructura de la administración no lleva a ningún reconocimiento de poder reglamentario de CCE ya que esta entidad en sentido técnico no constituye Gobierno.

De modo más reciente, y posiblemente en aras de prevenir este riesgo jurídico que supone el “traslado indebido” de potestad de reglamentaria el gobierno a CEE vía decreto del gobierno (decreto 342), la reciente ley 2022 de 2020, modifica la citada ley 1882 de 2018 articulo 4 y le adiciona el parágrafo 7 que establece:

 

“La Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública”.

(…)

En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente.” (negrillas nuestras)-

 

De la lectura del texto legislativo en comento parece deducirse en sí una autorización a CCE para reglamentar la ley 2022 de 2020 en los documentos tipo de infraestructura, sin embargo, lo que no queda claro a la luz de la vigente jurisprudencia contenciosa administrativa es sí ese “traslado de la potestad reglamentaria” es correcto o pende de una posterior reglamentación del gobierno nacional.

Sobre este punto concreto, y frente a las autoridades de la rama ejecutiva la jurisprudencia contenciosa ha insistido que ellas tienen una competencia reglamentaria residual y subsidiaria a la propia del Presidente de la República y no reglamentaria directa de la ley, lo que nos llevaría a analizar ¿si de texto legislativo analizado existe la “materialidad legislativa” suficiente para que pueda ser reglamentada por una autoridad como CCE de manera directa? No parece ser una situación pacifica ni univoca.

Para aproximarnos a una respuesta es importante traer a colación la jurisprudencia analizada de Marin 2019 de la sección tercera del Consejo de Estado sobre los límites de la potestad reglamentaria en materia de contratación púbica, así:

 

En cuanto a las limitaciones del gobierno en materia de regulación de la actividad contractual del estado ha de decirse que la jurisprudencia de la Corporación se ha pronunciado para señalar la imposibilidad que existe de dejar en manos de las entidades públicas la definición de aspectos relativos a su gestión contractual , cuya reglamentación le corresponde de acuerdo con la constitución y la ley al primero, pues ello supondría una renuncia a su facultad constitucional inalienable que invalidaría su comportamiento”: (negrillas nuestras).

(…)

Adicionalmente, las funciones asignadas a la Agencia, sin bien puede comportar una facultad de regulación de la actividad contractual pública, ella deber ser ejercida con sometimiento al esquema jerárquico normativo del sistema jurídico, por lo que deberá sujetarse, como consecuencia a los dictámenes, legales y a la reglamentación expedida por el Presidente de la República. (negrillas fuera de texto).

 

Por lo anterior, si bien la propuesta legislativa de “empoderar” directamente a CCE para la expedición de los pliegos tipo busca superar los problemas “regulatorios” denunciados puede propiciar otros, como seria específicamente desconocer que existe una centralidad de la potestad reglamentaria en cabeza del ejecutivo la cual debería ser previa a la potestad regulatoria de CCE, lo que la propia jurisprudencia contenciosa ha denominado: potestad reglamentaria subsidia y subordinada a la del Presidente de la República.

Adicionalmente, en la misma decisión con ponencia de Marin (2019) se refirió a la naturaleza de los manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente y precisó que las entidades estatales emiten ordenes que se ubican jerárquicamente por debajo de la ley y el reglamento y que son de carácter general, impersonal y abstracto con efectos jurídicos que buscan desarrollar o ejecutar normas superiores para con un mayor detalle llegar a su aplicación: normas reglamentarias de segundo o tercer grado (sujeción a un reglamento de ley u otro reglamento).

En consecuencia, la potestad de CCE atribuida por la ley 2020 de 2020, en mi opinión, debe estar tamizada por el reglamento del Presidente de la República, máxime cuando en la denominación y competencias de CCE no se incluyen claramente aquellas de tipo regulatorio como se anotó, y que impediría que el Consejo de Estado decidiera reconocer en CCE un poder reglamentario como otrora lo fue con la Comisión Nacional de Televisión ya que son dos experiencias distintas y no equiparables.

Del análisis de los pronunciamientos del Consejo de Estado se pueden deducir algunos desafíos que surgen para la regulación en materia de compras públicas a manera de conclusión:

1. CCE en el marco de sus competencias emite diferentes tipos de actos o manifestaciones con diferente carácter normativo o no según el alcance de su competencia y habilitación en cada caso.

2. CCE no puede sustituir la potestad reglamentaria del Presidente de la República habida cuenta su carácter de inalienable e intransferible.

3. La potestad reglamentaria de CCE puede ser subsidiaria y subordinada a la del Presidente de la República.

4. Para el desarrollo de la regulación en compras públicas y por las libertades involucradas es fundamental trazar relaciones entre la ley y potestad reglamentaria y poder normativo de segundo y tercer grado.

5. En el contexto actual si bien la tendencia parecería dirigirse a que la ley otorgue la facultad reglamentaria a CCE podría ser un error ya que un planteamiento de esta naturaleza puede lesionar la potestad normativa del Presidente de la República.

6. De cara a mejorar el sistema de compras públicas es importante plantear una reforma que implique en su denominación de CCE una mayor claridad sobre sus poderes normativos, ya que su evolución normativa se construido a partir “prueba -error” lo cual es lesivo para la seguridad de un sistema que deben contar con claridad y seguridad.

7. Modernas tendencias incluyen en los órganos rectores de compras públicas nuevos esquemas de supervisión e incluso hasta de resolución de conflictos.